O Supremo Tribunal Federal, por votação unânime quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), sob a relatoria do ministro Luiz Fux, estabeleceu o entendimento, já consolidado no Poder Judiciário, de que o ITBI tem como fato gerador a efetiva transferência da propriedade imobiliária.

Embora pacificado tal entendimento, na prática, o que se observa no cotidiano das transações imobiliárias são situações que afrontam os princípios constitucionais e tributários, obrigando o cidadão a recorrer às vias judiciais para fazer valer o óbvio, e que foi convalidado pela Corte Constitucional.

No referido caso apreciado pelo STF, a discussão tinha como origem a pretensão do Município de São Paulo de reformar decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado por adquirentes de bem imóvel mediante cessão de direito, decisão esta confirmada em segundo grau, que reconheceu a ilegalidade de o Município exigir o ITBI cujo fato gerador seja diverso da efetiva transferência da propriedade.

No caso em questão, os adquirentes originários de um bem imóvel, firmaram compromisso de compra de um imóvel figurando a construtora como vendedora.

Passados alguns anos, referidos direitos foram cedidos a terceiros, pelos promitentes compradores. Os cessionários, novos adquirentes na relação negocial, ao requererem a lavratura da escritura para a transferência da propriedade do imóvel foram informados que seria necessário o pagamento o ITBI referente à operação originária, entre a construtora e cedentes. E foi justamente esta exigência que foi reconhecida como ilegal, porque na operação originária não houve transferência da propriedade, do gerador do ITBI.

O que pretendia a municipalidade era exigir o pagamento do ITBI alegando a ocorrência do fato gerador na cessão dos direitos originária, e também exigir o ITBI no momento da transferência da propriedade aos cessionários, no mesmo ato. Todavia, no caso em apreço, somente na última operação há a ocorrência do fato gerador do ITBI, mas não na cessão.

Assim, após vários recursos interpostos pelo Município de São Paulo visando modificar as decisões, o STF manteve tal posicionamento já consolidado e ficou a seguinte tese.

“O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

A questão merece destaque, já que na prática representa a delimitação definitiva do tema que no cotidiano das transações imobiliárias sempre foi polêmica e com repercussões em outras operações similares que se amoldam à presente situação, cuja definição ficará a cargo de cada municipio mediante a alteração da legislação tributária.

Por fim, tendo em vista que houve a interposição de Embargos de Delcaração, a mencionada decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda não transitou em julgado e com isso não está produzindo efeitos.

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